严防医疗竞价广告死灰复燃_社会真情_好文学网,魏则西事件中起诉百度的法律分析

健康医疗不是大数据、云计算的“推销游戏”,更不是忽悠消费者、误导患者牟取利益的把戏。针对各种新型违法违规行为,相关部门须依法执法,执法必严,违法必究,使违法者付出沉重代价。对改头换面、转换载体、假冒名牌医院等隐蔽行为,要及时采取有效措施,露头就打,早抓早打

2016年9月6日,宋维强律师发布了《致百度公司和李彦宏关于解决“魏则西一案”的商榷函》,希望百度公司可以负起责任,给魏则西的父母一个交代。如果百度同意赔偿,那再好不过;如果百度拒绝,这件事情就必须对簿公堂。那么作为魏则西一方,可以找到哪些法律武器来支持自己呢?

近日,有媒体调查发现,搜索引擎上的竞价医疗广告又改头换面卷土重来,不法分子公然将正规名牌医院搜索名称售卖他人,为“高仿”冒牌医院“揽客”,电脑端下架的医疗广告又在移动端APP上线,通过精准推送,以软文营销的方式迷惑消费者。

一、医疗广告管理办法

链接:医疗广告管理办法。

我们马上可以看到,百度的医疗广告竞价排名几乎把这个《办法》违反了个遍。

第三条 医疗机构发布医疗广告,应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》,不得发布医疗广告。

百度有医疗广告审查证明吗?

第五条 非医疗机构不得发布医疗广告,医疗机构不得以内部科室名义发布医疗广告

百度的竞价排名是“武总二院肿瘤生物治疗中心”的广告而非“武总二院”的广告,另外百度也不是医疗机构;

第六条 医疗广告的表现形式不得含有下列内容:

(一)表示功效、安全性的断言或者保证;

(二)说明治愈率或者有效率;(提高两倍五年生存率)

(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;

(四)利用广告代言人作推荐、证明;

(五)涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的;(生物免疫诊疗\5A靶向生物治疗等)

(六)淫秽、迷信、荒诞的;

(七)使用解放军和武警部队名义的;(中国人民武装警察部队北京市总队第二医院\军队权威诊疗专家)

(八)利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的。

以及

第十七条 广告经营者、广告发布者发布医疗广告,应当由其广告审查员查验《医疗广告审查证明》,核对广告内容。

百度应该是都没有做到。

公众对医疗信息“竞价排名”并不陌生。2016年的“魏则西事件”将医疗信息“竞价排名”内幕公之于众。人们发现,能在搜索引擎上排名靠前的医疗信息,并非因为医疗技术和患者口碑,而是按花钱多少来定。

二、广告法

链接:广告法

第五十五条 违反本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

医疗机构有前款规定违法行为,情节严重的,除由工商行政管理部门依照本法处罚外,卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。

第十六条 医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:

(一)表示功效、安全性的断言或者保证;

(二)说明治愈率或者有效率;

(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;

(四)利用广告代言人作推荐、证明;

(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容

这些“高仿”冒牌医院发布的医疗广告,大多数是虚假广告。按照广告法规定,关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。搜索引擎竞价排名中的“推广”链接可以视为广告,应适用此条规定。

三、适用条件

以上关于医疗广告管理办法的法条要求认定百度推广竞价排名为医疗广告,广告法则需要认定其为虚假广告。那么我们来看一看关于广告的认定有哪些法条。

第二条在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。

本法所称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

本法所称广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。

本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

可以看出这里讲得比较含糊,“搜索引擎竞价排名”是否算广告很难认定。不过《互联网广告监督管理暂行办法》对此有明确规定:

第七条
互联网广告应当具有可识别性,显著标明“广告”,使消费者能够辨明其为广告。

付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。

第二十三条
互联网广告违反本办法第七条规定,不具有可识别性的,依照广告法第五十九条第三款的规定予以处罚。

(广告法低五十九条第三款:广告违反本法第十四条规定,不具有可识别性的,或者违反本法第十九条规定,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的,由工商行政管理部门责令改正,对广告发布者处十万元以下的罚款。)

当然不要高兴得太早:

第二十九条 本办法自2016年9月1日起施行。

也就是说,在魏则西使用百度搜索时,这条法律还没有出台,当然不能适用。可以适用的有一个《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》:

39、搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属信息检索服务。

WTF!你TM在逗我!!

(所谓的审理指南,是省一级的高级人民法院对区域内的法院发布的办案指南,对于区域内的法院来说,是比法律更加具体,更有效力的文件。)

是的。一个清华法学博士如是说

如果我可以付费让使用搜索引擎搜「最牛律师」的你,搜出来的第一页里总有我,你们觉得,我是在「介绍自己推销的律师服务」么?

作为一个在广告法领域薄有名声的律师狗,我可以赌上我母校隔壁的名誉负责任地说:不仅是,而且还是个违法广告。

所以如果要认定百度推广是广告,就必须绕开《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》。因为这只是北京高院的一个审理指南,还是有办法的。

至于认定为虚假广告,相对容易一些。具体应该有如下几步:

1.武总二院与这个科室之间的关系;

2.该科室的合法性问题;

3.百度对武总二院、生物诊疗科室的审核问题。

只要有一环出了问题,应该都可以认定。因为如果1、2出了问题,3就一定有问题(审查不力)。

广告发布从来都不能任性为之,必须接受相关部门的监督管理,互联网也不能例外。根据广告法,发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告,以及法律、行政法规规定应当给予审查的其他广告,应在发布前由广告审查机关审查广告内容;未经审查,不得发布。

四、百度的民事责任

这应该是魏则西家人最关注的问题,因为今年五月份,中国网信办已经对百度下了整改要求,而魏则西的家人却从来没有得到百度的一分钱赔偿。关于广告发布者的民事责任认定,有如下法条:

第五十六条违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任

前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。

上述条款就是宋律师文中提到的

我们认为,百度公司基于同中国人民武装警察部队北京市总队第二医院之间存在利益连接,及“谁受益,谁担责”的民事责任原则,贵公司同中国人民武装警察部队北京市总队第二医院应对魏则西最终死亡的后果承担共同的侵权责任。这个法律问题,如果我们协商不成,相信法院会做出公正的裁判。

的法律依据(或依据之一)。

对于广告发布的相关权利义务责任,法律上已经明确规定,监管部门也实行了行业整顿,但医疗信息“竞价排名”、花样翻新的违规操作咋就没被斩草除根,反而死灰复燃?这一“回马枪”给广大消费者和监管者提了个醒,净化网络空间必须久久为功,常抓不懈。

五、总结

可以看出争议的核心是能否将竞价排名定义为“医疗广告”。

如果认定为医疗广告,又容易认定武总二院的生物诊疗中心没有行医资格,因此很容易认定百度与武总二院承担共同侵权责任,也就是宋律师提到的。此外,还可以根据《医疗广告管理办法》和《广告法》中的相关条款对百度进行处罚。

如果不能认定为医疗广告,则没有对应的法条来认定百度的违法行为,这将是十分被动的。

而百度手里有一张“免死金牌”,即北京高院的审理指南39条。另外,明确规定竞价排名是广告的《互联网广告监督管理暂行办法》在魏则西使用百度时尚未生效。

魏则西父母这里的有力条文目前未发现。即没有明确的法条可以认定搜索引擎竞价排名在事发时可以被认定为广告。

“搜索引擎的竞价排名属于广告”虽然是法律界的常识,但在实际中很多案件并不是这样认定的。我个人认为宋律师一定有办法或证据说明搜索引擎竞价排名属于广告。具体的办法我不得而知,这是他的核心武器。但是基本可以肯定的是,他会找到一个合适的诉讼渠道和诉讼方式,保证北京高院的审理指南不适用于本案,比如直接向最高院起诉(以案件的影响和他的实力,这是有可能的)等。

健康医疗不是大数据、云计算的“推销游戏”,更不是忽悠消费者、误导患者牟取利益的把戏。造成医疗竞价广告乱象的原因之一,就是违法成本低,牟取的不法利益远远高于违法成本。如今,在大数据面前,企业通过分析用户信息,很容易计算出个人喜好、阅读习惯等一切有利于其投放推销广告的信息,甚至出现大数据“杀熟”的现象。大量的虚假广告正是在大数据的助力下,进入消费者的视野,甚至在消费者迫切需要的时候出现。互联网平台有责任也有义务审核平台上的广告真伪、投放者资质。

要让法律长出“牙齿”,职能部门的监管方式就要随着竞价排名的变化不断创新。针对各种新型违法违规行为,相关部门须依法执法,执法必严,违法必究,使违法者付出沉重代价。对改头换面、转换载体、假冒名牌医院等隐蔽行为,要及时采取有效措施,露头就打,早抓早打。同时,各监管执法部门应形成合力,构建高效管用的协同联动机制,让虚假医疗广告无处藏匿。广大消费者也应当睁大眼睛,谨防上当受骗、造成损失。被骗后要第一时间举报投诉,依法合理维权。

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